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Principales considérations en matière d’assurance à la suite des récentes faillites bancaires

De récents défis dans le secteur bancaire ont soulevé des préoccupations en matière de couverture et de gestion des risques dans les secteurs du système financier, de la technologie et des sciences de la vie, et dans de nombreux secteurs de l’économie.
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Par Ruth Kochenderfer , 

Senior Client Advisor, D&O Liability

03/14/2023 · Lecture de 5 minutes

Les défis récents auxquels fait face le secteur bancaire ont soulevé des inquiétudes dans les secteurs du système financier, de la technologie et des sciences de la vie, et dans de nombreux aspects de l’économie. Les inquiétudes liées aux faillites bancaires qui se propagent aux institutions au-delà de la Silicon Valley Bank (SVB) et de la Signature Bank ont alarmé les investisseurs et les titulaires de compte. Bien que le gouvernement des États-Unis ait pris les mesures nécessaires pour soutenir les déposants, certaines questions et incertitudes subsistent.

Pourquoi la SVB et la Signature Bank ont-elles fait faillite?

L’effondrement de la SVB a été causé en partie par l’augmentation marquée du taux d’intérêt de la Réserve fédérale américaine au cours des derniers mois. La banque a connu une croissance massive des dépôts de sa base de clients, principalement composée de sociétés en démarrage, de sociétés financées par capital-risque et d’organisations qui ont récemment terminé leurs premiers appels publics à l’épargne (PAPE). La banque ne pouvait pas prêter tous ces dépôts de clients à d’autres clients. Elle a donc acheté des milliards de dollars de bons du Trésor et d’autres obligations, historiquement considérés comme des placements conservateurs et une pratique courante par les banques. Lorsque la Réserve fédérale américaine a augmenté les taux d’intérêt, la valeur de ces obligations a augmenté.

Parallèlement, les clients de SVB, maintenant confrontés à des coûts d’emprunt plus élevés, ont commencé à retirer de l’argent plus rapidement que prévu. Cela a fait en sorte que la banque a vendu ses bons du Trésor avec une perte importante, ce qui a commencé la réaction de la chaîne qui a entraîné la faillite de la banque.

Depuis le 9 mars, l’accent a été mis sur d’autres banques présentant des risques comparables, ainsi que sur les effets d’entraînement sur les entreprises technologiques, les technologies financières, les organisations de sciences de la vie et d’autres entreprises ou entreprises en démarrage qui comptent sur les banques régionales.

Bien que les solutions d’assurance ne puissent éliminer tous les risques, elles peuvent servir comme un outil important pour les banques à risque ou en faillite, leurs entreprises clientes et les firmes fournissant des services de vérification professionnelle, des services juridiques ou d’autres services à ces banques.

Vous trouverez ci-dessous six considérations clés en matière d’assurance pour les entreprises touchées par une banque en faillite ou à risque.

L’assurance des administrateurs et dirigeants peut protéger contre les litiges avec les actionnaires

Les actionnaires ont déjà présenté des réclamations contre la SVB et la Signature Bank en raison des événements récents. Les membres du conseil d’administration, les membres de la haute direction et les autres dirigeants de banque de ces institutions ou de ces banques à risque doivent confirmer qu’ils disposent d’une assurance des administrateurs et dirigeants (A&D) appropriée pour financer la défense et le règlement possible d’un litige avec les actionnaires.

Les actionnaires peuvent accuser les dirigeants de la banque de fraude pour des investisseurs prétendument trompeurs sur les risques de l’environnement des taux d’intérêt ou d’autres facteurs, ce qui entraîne une baisse des actions lorsque le marché reconnaît ces risques. Par ailleurs, les actionnaires peuvent exercer une action dérivée au nom d’une banque en faillite contre le conseil d’administration l’accusant de violer des obligations fiduciaires. Les deux types d’actions peuvent entraîner des frais de défense et de règlements importants.

En plus des actionnaires, les organismes de réglementation gouvernementaux aux échelles provinciales et fédérales peuvent mener des enquêtes ou des mesures d’application contre les banques ou les dirigeants individuels. Ces enquêtes peuvent porter sur des allégations de délit d’initié, des transferts frauduleux présumés avant une faillite et des conflits d’intérêts présumés, entre autres.

Les banques et les dirigeants qui font face à des réclamations des actionnaires ou des organismes de réglementation doivent se familiariser avec leurs polices d’assurance responsabilité civile des administrateurs et dirigeants afin de se préparer à soumettre correctement les réclamations. En plus des frais de défense et de règlement, de nombreuses polices d’assurance responsabilité civile des administrateurs et dirigeants remboursent aux dirigeants les frais juridiques associés aux entrevues, aux dépositions et aux autres demandes de règlement préalables par les organismes gouvernementaux de réglementation. Les organisations peuvent également être en mesure de demander un remboursement, selon les modalités de la police, pour les demandes de documents comptables des actionnaires et les frais d’enquête dérivée des actionnaires.

Les entreprises qui engagent les services de banques en faillite ou à risque pour les services bancaires, la paie, les lignes de crédit et d’autres services pourraient avoir des répercussions financières négatives. Bien que les clients des banques qui ont récemment fait faillite n’aient pas perdu leurs dépôts en raison de l’intervention du gouvernement, il est possible que d’autres dommages se concrétisent.  

Les clients qui dépendent fortement de services supplémentaires pourraient voir leurs propres cours diminuer en ayant plus accès à une importante relation bancaire. Les actionnaires peuvent engager une poursuite alléguant que le client d’une banque a trompé ses propres investisseurs au sujet de l’exposition à une banque particulière ou à un environnement de taux d’intérêt plus large, entre autres facteurs, ou encore a violé ses obligations fiduciaires.

Enfin, lorsque des banques ou des entreprises en difficulté font une demande de protection contre la faillite, le produit de leurs polices d’assurance peut devenir un actif de la masse de la faillite. Cela peut nécessiter une autorisation spéciale d’un séquestre, d’un syndic ou d’un juge de faillite pour accéder au produit de la police. Une caractéristique importante de l’assurance responsabilité civile des administrateurs et dirigeants qui ne devrait pas faire partie de la masse de la faillite est la garantie de clause A. Les entreprises devraient examiner leur garantie de clause A, qui constitue une protection contre la responsabilité personnelle des dirigeants. 

Risques d’erreurs et d’omissions auxquels sont confrontés les banques et les autres fournisseurs

En plus des réclamations des actionnaires, les banques en faillite seront probablement confrontées à des litiges causés par des clients qui accusent la banque d’erreurs et d’omissions ayant causé la faillite de la banque. Le gouvernement a annoncé qu’il allait assurer les dépôts des clients, même au-delà du montant assuré par la FDIC, pour les deux faillites jusqu’à maintenant. Toutefois, il n’est pas clair si une assurance similaire existe dans toutes les circonstances et si les clients de la banque en faillite peuvent réclamer d’autres types de dommages. De même, les organismes de réglementation gouvernementaux pourraient intenter des réclamations et des mesures d’application contre les banques défaillantes au nom des consommateurs ayant subi un préjudice. Les banques devraient considérer les polices d’assurance responsabilité civile professionnelle de leurs banquiers comme une source potentielle de garantie contre ces réclamations. 

Les avocats, les comptables, les consultants, les vérificateurs et les autres organisations qui ont fourni des services professionnels à une banque qui a fait faillite plus tard pourraient également être exposés. Une banque défaillante, la FDIC en tant que destinataire ou une masse de faillite peut présenter une réclamation contre des fournisseurs de services professionnels, affirmant que de mauvais conseils financiers ou juridiques ont contribué à l’effondrement de la banque.

Enfin, les sociétés de financement par capitaux propres, les fonds de placement spéculatif, les gestionnaires d’actifs et d’autres organisations qui ont peut-être dirigé les investissements des clients vers des actions de banque défaillantes pourraient faire face à des réclamations de leurs clients qui les accusent d’une mauvaise gestion et d’autres erreurs. Les polices erreurs et omissions diverses peuvent protéger ces fournisseurs de services contre ces types de réclamations.

Répercussions sur les pratiques d’emploi et la couverture des salaires et des horaires

Comme nous l’avons mentionné ci-dessus, les clients de la SVB et de la Signature Bank ont eu rapidement accès à leurs dépôts, ce qui a évité en grande partie les écarts de paie et les autres limites sur leur capacité à fonctionner. Cependant, les entreprises qui comptent sur d’autres banques en difficulté pourraient faire face à des difficultés à respecter leurs obligations en matière de paie à l’avenir.

Une police de responsabilité civile liée aux pratiques d’emploi ne protège généralement pas contre les retards ou les non-paiements de salaires ou d’avantages sociaux. Certaines des polices de responsabilité civile liée aux pratiques d’emploi peuvent toutefois contenir une sous-limite modeste pour les frais de défense engagés pour se défendre contre une réclamation liée aux salaires et aux horaires. Le langage, toutefois, doit être examiné attentivement afin de déterminer si l’assurance des frais de défense peut s’étendre aux violations des lois régissant le paiement des salaires aux employés. Néanmoins, une telle couverture ne permettrait généralement pas de rembourser les salaires non payés.

Une police liée aux salaires et horaires offre une protection contre les salaires en retard ou non payés, mais elle ne couvre généralement pas l’obligation de paie d’un employeur lorsque l’employeur ne paie pas en raison d’un manque d’accès aux fonds. Toutefois, il pourrait y avoir une couverture potentielle pour les amendes et les pénalités si l’employeur s’avère avoir enfreint une loi régissant le paiement des salaires.

Lorsque des entreprises en difficulté s’engagent dans des réductions de leur main-d’œuvre, des mises à pied ou des congés sans solde, la garantie offerte par les polices de responsabilité civile liée aux pratiques d’emploi et de salaires et horaires pourrait s’appliquer. Les violations présumées du statut d’exemption d’un employé salarié en raison d’une mise à pied ou du non-respect de la Worker Adjustment and Retraining Notification Act (WARN) ou des lois d’État équivalentes en raison d’une réduction des effectifs pourraient déclencher la couverture en vertu de ces polices.

Les employeurs doivent également être conscients de toute violation potentielle de contrats liés à des contrats d’emploi ou à des ententes de séparation. Un employeur peut être tenu de continuer à payer un employé ou à maintenir son emploi en vertu des modalités d’une entente. Une police de responsabilité civile liée aux pratiques d’emploi (particulièrement l’assurance des frais de défense) peut potentiellement répondre à de telles réclamations.   

La clause A de la police d’assurance A&D peut également répondre à des réclamations contre des dirigeants pour des violations présumées de la paie.

La couverture des obligations des institutions financières pourrait offrir une assurance rétroactive limitée 

Les banques et les autres institutions financières peuvent acheter un cautionnement d’institution financière (cautionnement IF), qui est une police d’assurance contre le crime propre au secteur. Le cautionnement IF couvre les pertes d’argent, de valeurs mobilières et d’autres actifs financiers spécifiés, qu’ils soient la propriété de l’assuré ou qu’ils soient la propriété d’un tiers (y compris des clients), mais aux soins, à la garde ou au contrôle de l’assuré, en raison d’un vol, d’une fraude, d’une disparition ou d’une destruction.

De manière significative, le cautionnement IF prendra fin immédiatement après que l’assuré soit pris en charge par un séquestre, un liquidateur ou un autre représentant de l’État ou du gouvernement fédéral. Étant donné que le cautionnement IF ne répond qu’aux pertes découvertes avant sa résiliation, cette disposition peut prévoir les réclamations d’un destinataire pour une perte découverte au cours d’un processus de liquidation.

Les banques à risque peuvent faire face à une exposition accrue à la fraude interne et externe. Le moral bas et les réductions des effectifs, surtout parmi ceux qui exécutent des fonctions de contrôle, peuvent rendre la banque plus vulnérable au vol par des employés mécontents. De même, les mauvais acteurs extérieurs peuvent chercher à tirer profit de cette vulnérabilité par l’entremise de divers vecteurs d’attaque, comme la fraude informatique, la fraude par transfert de fonds, le piratage psychologique ou le vol sur place.

La protection excédentaire au-delà de la FDIC ou du remboursement par le gouvernement est rare

La FDIC assure les dépôts bancaires jusqu’à concurrence de 250 000 $. Bien que le gouvernement fédéral ait annoncé qu’il allait assurer les déposants des deux banques ayant récemment fait faillite, il n’y a aucune garantie qu’il prendra des mesures similaires en ce qui concerne les défaillances bancaires futures.

À l’heure actuelle, la seule forme de garantie offerte qui imite la protection fournie par la FDIC est un instrument de cautionnement appelé cautionnement de dépôt.

Ce type d’instrument protège les dépôts d’un déposant ou d’un groupe de déposants identifié contre la perte de dépôts non remboursés par la FDIC.

Des solutions de crédit commercial et de crédit structuré peuvent être offertes

Ces événements récents peuvent inciter les banques à revoir leurs approches en matière de risques et de gestion des risques. Voici quelques considérations pour les banques :

  • Pour les banques actives dans le financement des comptes clients, l’assurance crédit commercial peut être un moyen efficace de protéger contre les défauts de paiement et permettre aux entreprises d’accélérer les flux de trésorerie et les liquidités en soutenant la vente de comptes clients aux banques.
  • Une assurance en cas de non-paiement, comme l’assurance crédit commercial, peut être souscrite pour protéger contre les défauts de prêts non garantis des banques. Ces prêts peuvent être sous forme de prêts de bilan aux entreprises, de prêts financiers d’entreprise ou de projet pour les commanditaires de l’énergie, des énergies renouvelables, des télécommunications et des centres de données, ainsi que de prêts entre banques.
  • Dans le cas des prêts entre banques, l’assurance non-paiement a traditionnellement fourni une garantie contre les défauts dans les économies en croissance, mais il pourrait y avoir de nouveaux intérêts dans la couverture des prêts consentis à d’autres banques régionales des États-Unis.

Une situation inattendue comme les faillites de la SVB et de la Signature Bank met en évidence les lacunes potentielles en matière de risque de crédit et la nécessité de les corriger avant que la situation ne se détériore.

Sur quoi les entreprises concernées devraient-elles se concentrer?

Les banques et les autres entreprises touchées par des faillites bancaires récentes ou des banques à risque font face à un éventail de risques et de défis. Les organisations doivent se concentrer sur l’examen de leurs garanties d’assurance afin de comprendre parfaitement les protections dont elles disposent pour les passifs découlant de ces institutions, clients ou autres pertes possibles.

Travailler avec votre professionnel en assurance et en conseil en gestion de risques pour comprendre, élaborer des stratégies visant à maximiser le recouvrement en cas de réclamation ou de perte et envisager de nouvelles approches de gestion des risques sont des étapes essentielles.

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